Parte 2: comportamiento de los denunciantes y gestión del riesgo de represalias
En la parte 1 de esta serie de tres artículos, analizamos qué ha cambiado y qué no ha cambiado con la nueva directiva de la Unión Europea relativa a las denuncias internas (UE 2019/1937) (la «Directiva» o «EUWBD», por sus siglas en inglés).
En esta serie de tres partes, escrita en colaboración con el profesional experto en cumplimiento, Ezekiel Ward de North Star Compliance, analizaremos la Directiva desde la perspectiva de organizaciones multinacionales. La Directiva proporciona mucha información que desentrañar y analizar durante los próximos años.
A continuación, analizaremos con más detalle cómo el comportamiento de los denunciantes se puede ver afectado por la Directiva. Y la mejor forma en la que las organizaciones pueden gestionar el riesgo de represalias, tanto para los denunciantes como para las organizaciones en sí.
¿Se verá afectado el comportamiento de los denunciantes?
La Directiva incluye protección y derechos explícitos para los denunciantes, los cuales se disponen con facilidad en su clara redacción.
Sin embargo, los denunciantes ya han cruzado umbrales psicológicos y sociales para llegar hasta su posición. Este proceso no es fácil y la promesa de protección y derechos puede que no sea un factor que tengan tanto en consideración como las preguntas «¿qué pensarán mis compañeros, amigos y familia?» o «¿cuáles serán las consecuencias para mí personalmente a pesar de mis derechos?»
Subjetividad
¿Qué piensan los denunciantes? Es importante tratar el problema que supone lo que el denunciante piensa de forma subjetiva. La Directiva hace referencias a «lo que se considera razonable» y «necesario» a la hora de denunciar. Esto pone un gran énfasis en el razonamiento de los denunciantes a la hora de presentar una denuncia. Su buena fe y madurez se verán evaluadas como parte de este proceso.
Sin lugar a dudas, habrá aspectos fascinantes en este enfoque sobre la «creencia razonable». Por ejemplo, la interacción entre la protección del denunciante y las demandas por difamación interpuestas por sus organizaciones. Si un denunciante cree realmente en una serie de hechos, estarán bajo el amparo de la Directiva. Sin embargo, esos hechos podrían ser sumamente perjudiciales para una organización e incluso podrían ser falsos. ¿Qué derechos a recurrir o rectificar tendrá una organización contra un denunciante que ha perjudicado su reputación debido a una «creencia razonable»?
¿Sería mejor gestionarlo internamente?
Gracias a estudios llevados a cabo durante muchos años, sabemos que la gran mayoría de denunciantes quieren gestionar estos problemas internamente. Podríamos preguntarnos si veremos un cambio de estas tendencias debido a la Directiva. ¿Es demasiado aterrador gestionar estos problemas de forma externa? ¿Es la lealtad hacia la organización un factor en este proceso? Con el tiempo sabremos si la Directiva impulsará algún cambio, y las investigaciones consistentes y de gran calidad garantizarán que captemos y analicemos estos cambios.
Escalar posiciones
Existe una preocupación teórica de que los denunciantes insatisfechos «escalarán posiciones» hasta ejercer el derecho de divulgación pública. O quizás acudirán directamente a los medios de comunicación.
Los denunciantes podrían considerar comenzar a denunciar el problema de forma interna, después de forma externa y acabar divulgándolo públicamente con la esperanza de conseguir en cada fase el resultado deseado.
No creo que esto suponga un riesgo importante. En primer lugar, por el hecho de que solo una parte ínfima de los denunciantes llegan a denunciar de forma externa. En segundo lugar, si el denunciante divulga información públicamente, es posible que ya haya recibido una respuesta no deseada por parte de la organización (denuncias internas) y las autoridades (denuncias externas). ¿Se posicionarían los medios de comunicación con tal denunciante? Esto supondría otro gran umbral que los denunciantes tendrían que cruzar.
Gestión del riesgo de represalias en el mundo real
Entre la espada y la pared
Las represalias pueden ser horribles y disuaden a los denunciantes de actuar ante una preocupación. Es legítimo que la Directiva se centre en las represalias.
Sin embargo, la gestión de este riesgo tan incierto en el mundo real supone un gran reto. Imagine una denuncia anónima de posibles sobornos a un funcionario. El denunciante no ha revelado su identidad, pero esta se puede deducir. Puede que no haya ningún medio de diálogo con este para recopilar más información. Los departamentos de cumplimiento conocerán esta situación tan incómoda; como dice el dicho, están entre la espada y la pared. A penas se puede investigar y mucho menos evitar represalias contra el denunciante.
El tiempo es limitado
Como director ejecutivo de cumplimiento, a menudo me pongo en contacto directamente con denunciantes (si es posible) que considero que actúan de buena fe; este acto, por muy honesto que sea, podría exponer al denunciante a represalias. Mi equipo y yo hablamos con denunciantes con frecuencia para garantizar que conocemos cualquier situación que pueda considerarse una represalia. Poder llevar este proceso a cabo en un número concreto de casos no resulta ningún problema. Sin embargo, es simplemente imposible ponerlo en práctica en todos los casos. Si de promedio una multinacional recibe entre 3 y 6 denuncias graves al año por cada 1000 empleados, resulta poco realista comunicarse de esta forma con todos ellos. Las barreras idiomáticas y culturales suman un riesgo mayor a esta forma de proceder que se debe considerar cuidadosamente.
A menudo los denunciantes llevan a sus espaldas una carga emocional
Según mi experiencia, a menudo los denunciantes tienen problemas de rendimiento u otros agravios que suelen no estar relacionados con la denuncia.
Debemos desarrollar posiciones claras en lo que respecta a las represalias. ¿Cuál es nuestra definición? ¿Cuáles son las señales que dictan que debemos realizar un seguimiento? ¿Qué controles implementamos para comprobar estas señales y que se siguen nuestros procesos? ¿Cómo colaboran los departamentos de RR. HH. y cumplimiento en lo que respecta a las represalias y otros problemas? ¿Qué registros ha conservado el departamento de RR. HH. que documentan con claridad cualquier asunto no relacionado?
Estos tipos de pasos tienen como objetivo garantizar que supervisamos de forma objetiva el caso en cuestión frente a problemas operativos completamente independientes. Para que un sistema opere sin problemas, es necesario el apoyo de gerentes en toda la organización y una función de recursos humanos eficiente y colaborativa.
¿Puede demostrar una negativa?
Cabe destacar que la EUWBD establece una presunción de represalias contra denunciantes en ciertos casos ante un tribunal (artículo 21(5)). Por lo tanto, las organizaciones deben «romper» la causalidad, por ejemplo, al no considerar al denunciante para un aumento de sueldo o un ascenso. Esto podría impulsar una forma de proceder peculiar; las organizaciones intentarán «demostrar una negativa» (que no tenía que ver con la denuncia) y tendrán que referirse a archivos de RR. HH. y decisiones del equipo de dirección completamente ajenos al proceso de denuncia.
Si se ha ocultado la identidad de un denunciante y no existe ningún medio de deducir quién ha realizado la denuncia, ¿sería ese motivo suficiente ante un tribunal para declarar que no existe ningún vínculo causal entre la denuncia y el trato perjudicial?
Próximo artículo
En el artículo de la próxima semana analizaremos la creatividad necesaria por parte de los Consejos Generales y los directores ejecutivos de cumplimiento para cumplir con la Directiva. También señalaremos los próximos pasos prácticos necesarios para cumplir con la Directiva. ¡Esperamos recibirle de nuevo aquí la próxima semana! ¡Síganos en LinkedIn o suscríbase aquí a North Star Compliance para estar al día!