Défis pratiques pour l’application de la directive européenne sur le lancement d’alertes

2ème partie – Comportement des lanceurs d’alerte et gestion du risque de représailles

Dans la première partie de cette série de trois articles de blog, nous avons vu ce que la nouvelle Directive européenne sur le lancement d’alertes (UE 2019/1937) (« la Directive » ou « DUELA ») a changé et ce qui en revanche est resté identique.

Dans cette série en trois parties, rédigée en collaboration avec l’expert en conformité Ezekiel Ward du cabinet North Star Compliance, nous allons étudier la Directive du point de vue des organisations multinationales. Nous allons avoir beaucoup de choses à apprendre de la Directive au cours des années à venir.

Nous allons à présent étudier plus en détail la façon dont le comportement des lanceurs d’alerte pourrait être influencé par la Directive. Et comment les organisations peuvent gérer au mieux le risque de représailles (à la fois contre les lanceurs d’alerte et les organisations elles-mêmes).

Cela changera-t-il le comportement des lanceurs d’alerte ?

La Directive inclut des droits et des protections explicites pour les lanceurs d’alerte, qui sont simples à établir sur le papier.

Mais les lanceurs d’alerte ont déjà franchi une barrière psychologique et sociale pour en arriver là. Ce n’est pas un processus simple, et la promesse d’obtenir des droits et des protections peut ne pas avoir autant de poids que des interrogations comme « que vont penser mes collègues, mes amis et ma famille ? » ou bien « quelles seront les conséquences pour moi malgré mes droits ? ».

Subjectivité

Que pensent les lanceurs d’alerte ? La question de savoir ce que croit personnellement un lanceur d’alerte fera l’objet d’une importante discussion. Tout au long du texte de la Directive nous retrouvons des références à des « motifs raisonnables de croire » et à la « nécessité » de signaler. Cela accorde une très grande importance aux raisons des lanceurs d’alerte d’effectuer un signalement. Leur bonne foi et leur maturité seront évaluées dans le cadre de ce processus.

Cette attention accordée à la « croyance raisonnable » aura sans aucun doute des aspects fascinants. Par exemple, l’interaction entre les protections des lanceurs d’alerte et les cas de diffamation présentés par leurs organisations. Si un lanceur d’alerte croit sincèrement à un ensemble de faits, il pourrait bien être protégé au titre de la Directive. Pourtant, ces faits pourraient être extrêmement préjudiciables à une organisation, et pourraient même être faux. Quels droits de recours ou de rectification une organisation aurait-elle contre un lanceur d’alerte ayant porté préjudice à sa réputation, même s’il l’a fait au titre de la « croyance raisonnable » ?

Mieux vaut un traitement en interne ?

Nous savons d’après des études menées sur plusieurs années que la grande majorité des lanceurs d’alerte souhaitent gérer les problèmes en interne. Cependant, certains d’entre nous pourraient se demander si nous constaterons un changement de modèle dû à la Directive. Les cas sont-ils simplement trop effrayants pour être traités en externe ? Reste-t-il de la loyauté envers l’organisation ? Le temps dira si la Directive change tout cela, et des recherches constantes de grande qualité nous permettront de capter et d’observer ces changements.

Gravir les échelons

Le fait que certains lanceurs d’alerte mécontents « gravissent les échelons » des droits jusqu’à ce qu’ils divulguent publiquement des informations suscite une préoccupation théorique. Tout comme le fait qu’ils s’adressent directement aux médias.

Un auteur de signalement pourrait envisager de commencer par faire un signalement interne, puis externe, puis de procéder à une divulgation publique complète, en espérant à chaque étape obtenir un résultat qui lui convient.

Je ne crois pas que cela constitue un risque majeur. Premièrement, en raison du fait que seul un faible pourcentage des lanceurs d’alerte effectuent des signalements externes. Deuxièmement, si l’auteur du signalement divulgue des informations publiquement, il est probable qu’il ait déjà reçu des réponses qui ne lui conviennent pas, à la fois de la part de l’organisation (signalement interne) et des autorités (signalement externe). Les médias se rallieront-ils à un tel auteur de signalement ? Il s’agit d’une autre limite importante à franchir pour les lanceurs d’alerte.

Gérer le risque de représailles dans le monde réel

Entre le marteau et l’enclume

Les représailles peuvent être terribles et dissuader de nombreux lanceurs d’alerte de faire part de leurs préoccupations ou d’y donner suite. Les auteurs de la Directive ont eu raison de se concentrer sur les représailles.

Mais gérer un risque aussi nébuleux dans le monde réel représente un défi de taille. Imaginez une plainte anonyme dénonçant de probables pots-de-vin versés à un fonctionnaire. L’auteur du signalement n’a pas divulgué son identité, même s’il est possible de la deviner. Il se peut qu’il n’y ait aucun moyen de dialoguer avec lui pour rassembler des informations supplémentaires. Les services en charge de la conformité connaissent ce sentiment inconfortable qui vous assaille lorsque vous êtes entre le marteau et l’enclume. Vous pouvez à peine enquêter, sans parler d’empêcher des représailles contre l’auteur du signalement.

Le temps est compté

En tant que responsable de la conformité (RC), j’ai souvent pris contact directement avec des lanceurs d’alerte (si possible) qui ont agi selon moi en toute bonne foi, ont été tout à fait sincères, et pourraient néanmoins être exposés à des représailles. Mes équipes et moi-même avons parlé à intervalles réguliers à des auteurs de signalement, afin de nous assurer que nous étions informés des problèmes qui ressemblaient à des représailles. Être capable de le faire dans certains cas particuliers, c’est bien. Mais vous ne pouvez tout simplement pas le faire pour tout le monde. Si une multinationale reçoit entre trois et six signalements sérieux par an pour 1 000 employés, il n’est pas réaliste de parler à tous de cette façon. Les barrières linguistiques et culturelles ajoutent un risque à cet exercice, qui doit être considéré attentivement.

Les auteurs de signalement ont souvent des histoires professionnelles complexes

D’après mon expérience, les auteurs de signalement ont régulièrement des problèmes de rendement ou d’autres motifs de plainte qui n’ont souvent rien à voir avec leur lancement d’alerte.

Nous devons établir des positions claires concernant les représailles. Quelle est notre définition ? Quels sont les signaux d’alarme qui imposent que nous effectuions un suivi ? Quels contrôles avons-nous mis en place pour vérifier ces signaux d’alarme et vérifier que nos procédures sont suivies ? Comment le service en charge de la conformité et celui des ressources humaines collaborent-ils au sujet des représailles et d’autres problèmes ? Quelles archives ont été conservées par les ressources humaines qui documentent clairement tous les problèmes sans lien avec cette question ?

Ces types d’étapes visent à garantir que nous gardons un œil factuel sur le dossier qui nous occupe par opposition aux problèmes opérationnels totalement indépendants. Pour qu’un système fonctionne correctement, le soutien des responsables dans toute l’organisation, ainsi qu’un service des ressources humaines à la fois collaboratif et efficace sont nécessaires.

Pouvez-vous prouver un fait négatif ?

Il est à noter que la DUELA prévoit une présomption de représailles contre les lanceurs d’alerte dans certains cas portés devant une juridiction (Article 21(5)). Le lien de causalité doit donc être « brisé » par une organisation pour avoir, par exemple, ignoré un auteur de signalement pour l’attribution d’une promotion ou d’une augmentation de salaire. Cela pourrait engendrer un point de vue particulier : les organisations essaieront de « prouver un fait négatif » (cela n’avait rien à voir avec le signalement) et devront se référer à des dossiers des ressources humaines et à des décisions de la direction totalement étrangers au processus de lancement d’alerte.

Si l’identité d’un lanceur d’alerte a été cachée et s’il n’y avait aucune possibilité de déduire qu’un signalement avait été fait par cette personne, cela sera-t-il suffisant pour une juridiction pour statuer qu’il n’y a pas de lien de causalité entre le signalement et le traitement préjudiciable ?

La prochaine fois

Dans l’article de blog de la semaine prochain nous nous pencherons sur la créativité dont devront faire preuve les chefs du contentieux (CC) et les directeurs de la conformité pour appliquer la Directive. Nous exposerons également les grandes lignes des prochaines étapes concrètes qui sont requises pour appliquer la Directive. Nous sommes impatients de vous retrouver la semaine prochaine ! Suivez-nous sur LinkedIn ou abonnez-vous ici à North Star Compliance, et restez informé !