Del 2 – Varsleratferd og håndtering av faren for gjengjeldelse
I del 1 av denne tredelte bloggserien så vi på hvilke endringer EUs nye direktiv om vern av varslere (EU 2019/1937) («direktivet» eller «EUWBD») har innført, og hva som ikke er endret.
I denne serien i tre deler, skrevet i samarbeid med den erfarne samsvarseksperten Ezekiel Ward fra North Star Compliance, skal vi se nærmere på direktivet fra perspektivet til multinasjonale organisasjoner. Direktivet inneholder mye som skal tolkes og etterfølges i årene som kommer.
Nedenfor går vi dypere inn i hvordan varsleratferd kan påvirkes av direktivet. Vi ser også på hvordan organisasjoner best kan håndtere faren for gjengjeldelse – både for den enkelte varsleren og for selve organisasjonen.
Vil dette endre atferden til varsleren?
Direktivet inkluderer uttrykkelige rettigheter og vern for varslere som er enkle å etablere i en klar tekst.
Men varslere har allerede krysset over den psykologiske og sosiale terskelen for å komme seg der de er nå. Dette er ikke en enkel prosess, og løftet om rettigheter og vern veier kanskje ikke så tungt som «hvordan vil kollegaer, venner og familie reagere?» eller «hva vil være konsekvensene for meg personlig, på tross av rettighetene mine?»
Subjektivitet
Hva tenker varslere på? Spørsmålet om hva en varsler subjektivt mener, vil være en viktig diskusjon. Gjennom hele direktivet refereres det til «rimelig trodde» og «nødvendig» å rapportere. Dette legger stor vekt på varslerens logisk begrunnelse for rapporteringen. Deres gode tro og modenhet blir vurdert som del av denne prosessen.
Det vil uten tvil være fascinerende aspekter ved dette fokuset på «rimelig tro». For eksempel – samspillet mellom varslervern og injuriesaker fremmet av organisasjonen deres. Hvis en varsler virkelig mener at et sett med fakta er sanne, kan de være beskyttet under direktivet. Selv om disse faktaene kan være svært skadelige for en organisasjon, og kanskje til og med usanne. Hvilke rettigheter til regress eller korreksjon vil en organisasjon ha mot en varsler som har skadet deres rykte, selv under «rimelig tro»?
Bedre håndtering internt?
Vi vet fra mangeårige studier at den store majoriteten av varslere ønsker å løse problemene internt. Man kan spørre seg selv om vi kommer til å se en endring i mønsteret som følge av dette direktivet. Er det rett og slett for skummelt å gå eksternt? Finnes det en iboende lojalitet til organisasjonen? Tiden vil vise om direktivet ender på dette, og konsekvent kvalitetsforskning sikrer at vi innhenter og observerer disse endringene.
Klatre stigen
Det er en teoretisk bekymring at misfornøyde varslere vil «klatre stigen» med rettigheter helt til de kommer til offentlig avsløring. Eller kanskje de hopper over alle trinnene og går rett til media.
En varsler kan vurdere å starte en intern rapportering, deretter en ekstern, deretter fullstendig offentlig avsløring, og hver gang håpe på å oppnå det resultatet de ønsker.
Jeg ser ikke på dette som en stor risiko. For det først, på grunn av det faktum at kun en liten prosentandel av varslere rapporterer saker eksternt. For det andre, dersom varsleren avslører informasjon offentlig, kan det hende at de allerede har mottatt svar som de ikke liker fra både organisasjonen (internal rapportering) og en myndighet (ekstern rapportering). Vil media ha sympati for varsleren? Dette er enda en enorm terskel som varsleren må krysse.
Håndtering av risiko for gjengjeldelse i den virkelige verden
Mellom barken og veden
Gjengjeldelse kan være forferdelig og avskrekker mange varslere fra å komme med eller følge en bekymring. Det er riktig av direktivet å fokusere på gjengjeldelse.
Men å håndtere en så uklar risiko i den virkelige verden, er en betydelig utfordring. Tenk deg at det kommer en anonym klage om mulig bestikkelser av en tjenestemann. Varsleren har ikke avslørt identiteten, men det er mulig å finne den ut ved å dra slutninger. Det er ikke mulig å opprette en dialog for å få mer informasjon. Samsvarsavdelinger vil gjenkjenne denne ubehagelige følelsen – man er fanget mellom barken og veden. Det er nesten ingenting å etterforske, og man kan ikke avverge gjengjeldelse mot varsleren.
Tiden er knapp
Som samsvarsansvarlig tok jeg ofte direkte kontakt med varslere (hvis dette var mulig) som jeg mente handlet i god tro, var fullstendig autentiske og likevel kunne være eksponert for gjengjeldelse. Teamene mine og jeg snakket med varslere jevnlig for å forsikre oss om at vi ble oppmerksomme på noe som kunne minne om gjengjeldelse. Hvis du har anledning til å gjøre dette i noen utvalgte saker, er det bra. Men du kan simpelthen ikke gjøre dette for alle. Hvis en gjennomsnittlig multinasjonal organisasjon mottar mellom tre og seks alvorlige rapporter per år for hver 1000 ansatte, er det urealistisk å følge opp alle på denne måten. Språk- og kulturbarrierer er en annen risikofaktor som må tas med i beregningen.
Varslere har ofte litt ekstra bagasje
Min erfaring tilsier at varslere regelmessig har produksjonsproblemer eller andre problemer som ofte ikke er knyttet til varslingsrapporten i det hele tatt.
Vi har utviklet klare posisjoner mot gjengjeldelse. Hva er definisjonen vår? Hvilke røde flagg indikerer at vi skal følge opp en sak? Hvilke kontroller har vi på plass for å sjekke disse røde flaggene og at prosessene våre følges? Hvordan samarbeider HR og samsvarsavdelingen om gjengjeldelse og andre saker? Hvilke registre blir opprettholdt av HR som tydelig dokumenterer eventuelle ikke-relaterte saker?
Slike trinn tar sikte på å sikre at vi holder et faktarettet fokus på den aktuelle saken og ikke andre, ikke-relaterte driftsrelaterte saker. For at systemet skal fungerer knirkefritt, trenger du støtte fra overordnede gjennom hele organisasjonen og en samarbeidsvillig og effektiv HR-avdeling.
Kan du bevise en negativ?
Det er verdt å merke seg at EUWBD antyder en antakelse om gjengjeldelse mot varsleren i visse saker som ender i rettsak (artikkel 21(5)). Årsakssammenhengen må derfor «brytes» av en organisasjon, for eksempel ved å ikke gi en varsler forfremmelse eller lønnsøkning. Dette kan få et underlig resultat: organisasjoner vil prøve å «bevise en negativ» (det handlet ikke om rapporten) og må vise til HR-mapper og administrasjonsavgjørelser som ikke har noe med varslerprosessen å gjøre.
Hvis varslerens identitet har vært skjult og det ikke fantes noen måte å finne ut at en rapport var lagd av vedkommende, vil det være nok for at en rett skal si at det ikke er en årsakssammenheng mellom rapporten og den skadelige behandlingen?
Neste gang
Neste uke skal vi se nærmere på kreativiteten som kreves av juridiske direktører og samsvarsansvarlige i møte med direktivet. Vi vil også oppsummere de neste praktiske trinnene som kreves for å innfri kravene til direktivet. Vi ser frem til å ses igjen neste uke! Følg oss på LinkedIn eller abonner her på North Star Compliance for å holde deg oppdatert!