Desafios práticos na implementação da Diretiva da UE relativa à denúncia de infrações

Parte 2 – O comportamento do denunciante e a gestão do risco de retaliação

Na parte 1 desta série de três artigos de blogue, analisámos o que mudou (e o que não mudou) com a nova Diretiva da UE relativa à denúncia de infrações (EU 2019/1937) (a «Diretiva»).

Nesta série com três partes, escrita em colaboração com o experiente profissional de conformidade, Ezekiel Ward da North Star Compliance, iremos analisar a Diretiva da perspetiva de organizações multinacionais. A Diretiva dá-nos uma panóplia de coisas a aprender e a cumprir ao longo dos próximos anos.

Neste artigo, vamos analisar um pouco mais em profundidade de que forma o comportamento dos denunciantes pode ser influenciado pela diretiva. Analisaremos também de que forma podem as organizações lidar melhor com o risco de retaliação contra o denunciante, enquanto indivíduo, e contra a própria organização.

Irá esta alteração mudar o comportamento dos denunciantes?

A diretiva inclui direitos e proteções específicas para os denunciantes, que podem ser facilmente percebidas, graças à clareza da redação.

Mas, para chegarem a este ponto, os denunciantes já ultrapassaram barreiras psicológicas e sociais. Este não é um processo simples e a promessa de direitos e proteções pode não ter tanto peso como as questões «o que irão pensar os meus colegas, amigos e familiares?» ou «apesar de ter direitos, quais serão as consequências para mim, ao nível pessoal?»

Subjetividade

O que pensam os denunciantes? Aquilo em que um denunciante subjetivamente acredita será um assunto importante a discutir. Ao longo da diretiva, são feitas referências a «motivos razoáveis» e ao que é «necessário» para efetuar uma denúncia. Isto dá um enorme destaque à lógica seguida pelo denunciante para efetuar a denúncia. Como parte deste processo, será feita uma avaliação da sua boa fé e maturidade.

Irão indubitavelmente surgir aspetos fascinantes relativamente a este enfoque no «motivo razoável». Por exemplo, a interligação entre as proteções ao denunciante e os processos de difamação apresentados pelas organizações. Se um denunciante acreditar genuinamente num conjunto de factos, este poderá encontrar proteção ao abrigo da diretiva. No entanto, esses factos podem ser extremamente danosos para uma organização e podem inclusivamente ser falsos. Que direito a recurso ou a correção teria uma organização contra um denunciante que tenha danificado a sua reputação, mesmo tendo-o feito sob um «motivo razoável».

Será melhor lidar com a questão internamente?

Vários estudos feitos ao longo dos anos indicam-nos que a vasta maioria dos denunciantes pretendem tratar dos problemas internamente. Será que iremos assistir a uma alteração nestes padrões graças à diretiva? É simplesmente demasiado assustador tratar as questões externamente? Restará ainda alguma lealdade do denunciante à organização? O tempo dirá se a diretiva alterará isto e uma pesquisa consistente e de alta qualidade irá garantir que captamos e observamos estas alterações.

Degrau a degrau

Existe uma preocupação, em teoria, de que os denunciantes insatisfeitos irão «escalar» os seus direitos até chegaram à divulgação ao público. Em alternativa, poderão optar por se dirigirem diretamente à comunicação social.

Um denunciante pode ponderar começar por denunciar internamente, depois, externamente e, por fim, divulgar ao público, esperando, em cada uma destas vezes, obter um resultado que lhe agrade.

Não vejo isto como um risco significativo. Em primeiro lugar, pelo facto de apenas uma ínfima percentagem de denunciantes reportar externamente. Em segundo lugar, se o denunciante estiver a divulgar informação ao público, este poderá já ter recebido respostas insatisfatórias, tanto da organização (denúncia interna) como da autoridade (denúncia externa). Será que os meios de comunicação social colaborarão com este tipo de denunciante? Esta é outra enorme barreira para os denunciantes ultrapassarem.

Lidar com o risco de retaliação no mundo real

Entre a espada e a parede

A retaliação pode ser horrível e dissuade muitos denunciantes de efetuarem ou darem seguimento a uma denúncia. O facto de a diretiva se focar na retaliação é um aspeto positivo.

No entanto, lidar com um risco tão incerto é um desafio significativo. Imagine uma queixa anónima ou um possível suborno a um funcionário público. Mesmo que o denunciante não se tenha revelado, a sua identidade poderá ser deduzida. Poderá não existir meio de diálogo com este para obter informações adicionais. Os departamentos de conformidade conhecem esta sensação desagradável de estar «entre a espada e a parede». Quase não é possível investigar, muito menos evitar a retaliação contra o denunciante.

O tempo é limitado

Enquanto Diretor de conformidade, contacto muitas vezes diretamente os denunciantes (se possível), que considero que agiram em boa fé, foram totalmente genuínos e, ainda assim, podem ser sujeitos a retaliação. As minhas equipas e eu falávamos regularmente com denunciantes para garantir que estávamos a par de quaisquer problemas que pudessem ser considerados retaliação. É possível fazer isto em alguns casos específicos. No entanto, é impossível fazê-lo com todos. Se uma multinacional receber, em média, entre 3 e 6 denúncias graves por ano por cada 1000 funcionários, é irrealista falar desta forma com todos eles. As barreiras linguísticas e culturais aumentam o risco deste exercício, que deve ser cuidadosamente ponderado.

Os denunciantes têm um histórico

Pela minha experiência, os denunciantes têm, muitas vezes, problemas de desempenho ou outras reclamações que nem sempre se relacionam com aquilo que estão a denunciar.

Temos de desenvolver uma posição clara no que respeita a retaliações. Qual é a nossa definição? Quais são os sinais de aviso que determinam o devido acompanhamento? Que controlos temos implementados para verificar esses sinais de aviso e garantir que os nossos processos estão a ser seguidos? De que forma os RH e a Conformidade cooperam no que refere à retaliação e outros problemas? Que registos foram mantidos pelos RH que documentem claramente quaisquer assuntos não relacionados?

Este tipo de passos ajudam a garantir que mantemos uma visão factual sobre o caso em vez de os encararmos como problemas operacionais totalmente distintos. Para que um sistema opere sem complicações, é necessário o apoio de gestores por toda a organização e uma função de Recursos Humanos colaborativa e eficiente.

Consegue provar um facto negativo?

É de notar que a diretiva menciona a apresentação de uma suspeita de retaliação contra denunciantes em determinados casos perante um tribunal (artigo 21.º, n.º 5). Como tal, a causalidade deve ser posta de parte no caso, por exemplo, de um denunciante não ser considerado para uma promoção ou um aumento. Isto poderá gerar uma investigação peculiar, em que as organizações tentaram provar um facto negativo (que a denúncia não foi o motivo) e deverão remeter para ficheiros de RH e decisões da administração, totalmente alheias ao processo de denúncia.

Se a identidade de um denunciante tiver sido ocultada e não existir meio de deduzir que a denúncia foi feita por determinada pessoa, será isso suficiente para determinar que não existe relação causal entre a denúncia e o tratamento desfavorável?

Próxima edição

No artigo da próxima semana, vamos analisar a criatividade necessária por parte dos consultores gerais e dos diretores de conformidade para cumprirem a diretiva. Iremos também destacar os passos práticos seguintes para cumprir a diretiva. Até à próxima semana! Siga-nos no LinkedIn ou subscreva aqui para receber novidades da North Star Compliance!