Del 2 – visselblåsares beteende och hantering av risken för repressalier
I del 1 av den här serien om tre bloggar tittade vi på vad EU:s nya visselblåsardirektiv (EU 2019/1937) (”direktivet” eller ”EUVBD”) har förändrat – och vad som inte har förändrats.
I den här serien om tre delar, som vi har skrivit tillsammans med det erfarna efterlevnadsproffset Ezekiel Ward från North Star Compliance, kommer vi att titta på direktivet utifrån multinationella organisationers perspektiv. Under de kommande åren kommer det finnas mycket att lära och observera om direktivet.
Längre ned går vi lite djupare in på hur visselblåsares beteende kan komma att påverkas av direktivet. Och hur organisationer kan hantera risken för repressalier på bästa sätt – både för enskilda visselblåsare och för själva organisationen.
Kommer det att förändra visselblåsares beteende?
De uttryckliga rättigheter och skydd för visselblåsare som direktivet innehåller är enkla att upprätta i den rena bemärkelsen.
Men visselblåsare har redan passerat psykologiska och sociala trösklar för att komma dit de är. Det är ingen enkel process, och löftet om rättigheter och skydd kanske inte väger lika tungt som ”vad kommer mina kollegor, nära och kära att tycka?” eller ”vilka kommer konsekvenserna att bli för mig personligen trots mina rättigheter?”
Subjektivitet
Vad tror visselblåsare? Frågan om vad en visselblåsare subjektivt tror kommer att bli en viktig diskussion. Genom hela direktivet finns det referenser till ”rimliga skäl att tro” och ”nödvändigt” att rapportera. Det lägger stor vikt vid visselblåsarens skäl till att rapportera. Personens goda tro och mognad kommer att utvärderas som en del av processen.
Det kommer otvivelaktigt att uppstå fascinerande aspekter av detta fokus på ”rimligt skäl att tro”. Till exempel – växelverkan mellan visselblåsares skydd och förtalstalan som väcks av deras organisationer. Om visselblåsare verkligen tror på en serie fakta kan de mycket väl vara skyddade enligt direktivet. Å andra sidan kan dessa fakta vara extremt skadliga för en organisation, och kanske till och med vara osanna. Vilka rättigheter till åberopande eller korrigering skulle en organisation ha mot en visselblåsare som har skadat dess anseende, även om denne hade ”rimliga skäl att tro”?
Är det bättre att hantera det internt?
Vi vet från studier som gjorts under många år att det stora flertalet av visselblåsarna vill hantera problem internt. Man skulle kunna fråga sig om direktivet kommer att förändra det mönstret. Är det helt enkelt för skrämmande att använda en extern kanal? Har de fortfarande en lojalitet gentemot sin organisation? Det kommer visa sig med tiden huruvida direktivet kommer att förändra det här, och genom konsekventa, högkvalitativa undersökningar kan vi fånga in och observera dessa förändringar.
Klättra uppåt
Det finns en teoretisk oro för att missnöjda visselblåsare kommer att ”klättra uppåt” på stegen av rättigheter till dess att de når offentliggörande. Eller så kanske de bara går direkt till media.
En rapporterande person kanske börjar med intern rapportering, för att därefter vända sig till extern rapportering och slutligen använda offentliggörande, och hela tiden hoppas på det resultat som den personen vill ha.
Jag tror inte att risken för det är särskilt stor. I första hand eftersom bara en ytterst liten procentandel av visselblåsarna rapporterar saker externt. I andra hand på grund av att om den rapporterande personen offentliggör information kan personen redan ha fått svar som han eller hon inte gillar, både från organisationen (intern rapportering) och från myndigheten (extern rapportering). Kommer media att ta parti för en rapporterande person som gör så? Det är en annan, enorm tröskel för visselblåsare att passera.
Hantera risken för repressalier i det verkliga livet
Mellan en sten och ett hårt ställe
Repressalier kan vara fruktansvärda och avskräcka många visselblåsare från att ta upp eller fullfölja ett ärende. Det är rätt att direktivet fokuserar på repressalier.
Men det är en stor utmaning att hantera en så pass vag risk i det verkliga livet. Tänk dig ett anonymt klagomål om möjliga mutor till en offentlig tjänsteman. Den rapporterande personen har inte avslöjat sin identitet, även om den kan härledas. Det kanske inte finns möjlighet att prata med personen för att samla ytterligare information. Efterlevnadsavdelningar känner igen den obekväma känslan, precis mellan ”en sten och ett hårt ställe”. Du kan knappt utreda, än mindre förhindra repressalier mot den rapporterande personen.
Tiden är begränsad
Som efterlevnadsjurist tog jag ofta direktkontakt med visselblåsare (om det var möjligt) som jag kände agerade i god tro, var helt ärliga och ändå skulle kunna drabbas av repressalier. Mina team och jag pratade regelbundet med rapporterande personer för att vara säkra på att vi fick höra om allt som lät som repressalier. Det går bra att göra i några få fall. Men det fungerar inte att göra så för alla. För en genomsnittlig multinationell organisationen som tar emot mellan tre och sex allvarliga rapporter per år för var tusende anställd är det orealistiskt att prata med dem alla på det sättet. Språkliga och kulturella barriärer adderar ytterligare risker i det tillvägagångssättet och måste övervägas noga.
Rapporterande personer kommer ofta med bagage.
Min erfarenhet är att rapporterande personer regelbundet har problem att prestera eller andra besvär som ofta inte har något att göra med vad de rapporterar.
Vi behöver utveckla en tydlig hållning i fråga om repressalier. Vad är vår definition? Vilka är våra varningsflaggor som visar vad vi behöver följa upp? Vilka kontroller har vi för att hålla koll på dessa varningsflaggor och stämma av att våra processer följs? Hur samarbetar HR och Efterlevnad i fråga om repressalier och andra ärenden? Vilka register har HR upprätthållit som på ett tydligt sätt dokumenterar orelaterade problem?
Syftet med den här typen av steg är att säkerställa att vi håller ett sakligt öga på ärendet i fråga gentemot helt separata operativa frågor. För att systemet ska fungera smidigt behöver du ha stöd av chefer inom hela organisationen samt en samarbetsinriktad och effektiv HR-funktion.
Kan du bevisa motsatsen?
Det är värt att notera att det enligt EUVBD antas att repressalier har vidtagits mot visselblåsaren i vissa förfaranden vid domstol (artikel 21(5)). Därför behöver organisationen ”bryta” kausaliteten för att exempelvis ha förbisett en rapporterande person för en befordran eller löneförhöjning. Det här skulle kunna skapa ett märkligt utgångsläge eftersom organisationer kommer att försöka ”bevisa motsatsen” (att det inte handlade om rapporten) och peka på HR-register och chefsbeslut som är helt ovidkommande för visselblåsarprocessen.
En visselblåsares identitet kan ha varit dold utan att man på några sätt kan härleda att en rapport har lämnats av just den personen. Men kommer det att räcka för att en domstol ska bedöma att det inte finns någon kausal koppling mellan rapporten och den ogynnsamma behandlingen?
Nästa gång
I nästa veckas blogg ska vi titta på vilken kreativitet som chefsjurister och efterlevnadsansvariga behöver plocka fram för att uppfylla direktivets krav. Vi kommer även att beskriva vilka steg som krävs härnäst för att efterleva direktivet. Vi ser fram emot att se dig här igen nästa vecka! Följ oss på LinkedIn eller prenumerera här på North Star Compliance så hörs vi!